ipotek asıl kredi borçlusunun borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, şikayetçi borçlunun kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı hk.

T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2021/7479 K. 2021/7971 T. 27.9.2021 Alacaklı banka tarafından borçlu hakkında genel haciz haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun, aynı alacak için aynı gün ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapıldığını, takibin mükerrer olduğunu ileri sürerek iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, İlk Derece Mahkemesince; tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatılan takiplerde usulsüzlük olmadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği, borçlunun istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; borçlunun icra mahkemesine yapmış olduğu başvurunun borca itiraz niteliğinde olduğu, icra müdürlüğü yerine icra mahkemesine başvurmakta hukuki yararının olmadığı gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. HMK'nun 33. maddesi gereğince hukuki tavsif hakime aittir. Hakim, bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve neticei taleplerle bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların tavsifleri ile bağlı değildir. Kanunları resen tatbik ederek, iddia ve müdafaadaki neticei talepleri karara bağlamakla mükelleftir (04.06.1958 ve 15/6 Sayılı İBK). İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Şayet müteselsil kefil, kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise asıl borçlu konumuna geleceğinden İİK. 45. maddesi uyarınca önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadığını şikayet konusu yapabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise, 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir. Bu hükme uyulmadan müteselsil kefil hakkında takip yapılması halinde takip borçlusu olan müteselsil kefil süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini isteyebilir. Somut olayda, şikayetçi borçlu ...'nın her iki takibin dayanağı olan kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olduğu, ipotek veren konumunda olmadığı gibi kefalet borcunun da rehinle teminat altına alınmadığı, lehine ipotek verilen kredi asıl borçlusu... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve dava dışı diğerleri aleyhine Antalya 10. Noterliği'nin 30.07.2015 tarih ve 25207 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek, borcun ödenmemesi üzerine 210.755,00 TL alacağın tahsili için 19.10.2015 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe geçildiği, şikayetçinin bu takipte borçlu olarak gösterilmediği, ayrıca şikayetçi borçlu ve diğer borçlular aleyhine karşı aynı kredi alacağı için 19.10.2015 tarihinde genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre, ipotek asıl kredi borçlusunun borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, şikayetçi borçlunun kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı açıktır. O halde, hukuki tavsif hakime ait olmakla, buna göre borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvurunun, İİK'nun 45. maddesine yönelik şikayet olduğu nitelendirildiğinde; 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesindeki koşullar oluştuğundan şikayetçi borçlu hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK'nun 45. maddesine aykırılık bulunmadığından, Bölge Adliye Mahkemesince, şikayetin belirtilen gerekçe ile reddi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi doğru değil ise de, sonuçta istem reddedildiğinden sonucu doğru kararın onanması gerekmiştir. HÜKÜM : Borçlunun temyiz itirazlarının reddi ile sonucu doğru Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerle 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nun 370. maddesi uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 59,30 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 27/09/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.