ipotek asıl kredi borçlusunun borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, şikayetçi borçlunun kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı - borçlu hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK'nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığı

T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2020/6650 K. 2021/2923 T. 15.3.2021 Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : KARAR : Temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına işin ivediliği ve niteliği nedeniyle 5311 Sayılı Kanunla değişik İİK'nin 366. maddesi hükmü uygun bulunmadığından bu yöndeki isteğin oybirliği ile reddine karar verildikten sonra işin esası incelendi: Alacaklı banka tarafından borçlu hakkında genel haciz haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun, aynı alacak için daha önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapıldığını, takibin mükerrer olduğunu ileri sürerek iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, İlk Derece Mahkemesince; şikayetçi borçlunun kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olduğu, kefalet borcunun rehinle temin edilmediği gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği, borçlunun istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; takibin İİK'nun 45. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile istinaf talebinin kabulüne, kararın kaldırılmasına ve takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde ( eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi ) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Şayet müteselsil kefil, kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise asıl borçlu konumuna geleceğinden İİK. 45. maddesi uyarınca önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadığını şikayet konusu yapabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir. Bu hükme uyulmadan müteselsil kefil hakkında takip yapılması halinde takip borçlusu olan müteselsil kefil süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini isteyebilir. Somut olayda, şikayetçi borçlu ...'ın her iki takibin dayanağı olan kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olduğu, alacağın teminatı olarak, ... adına kayıtlı 1261 Ada 1 parselde kain 15 numaralı bağımsız bölümde alacaklı banka lehine kredi borçlusu A. İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi'nin bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 600.000 TL bedelli ipotek tesis edildiği, alacaklı banka tarafından asıl borçlu ve ipotek veren aleyhine ... 18. Noterliği'nin 18.08.2016 tarih ve 2111 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek, borcun ödenmemesi üzerine 276.522,81 TL alacağın tahsili için 22.11.2016 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe geçildiği, ayrıca şikayetçi borçluya karşı aynı kredi alacağı için 21.09.2017 tarihinde genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre, ipotek asıl kredi borçlusunun borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, şikayetçi borçlunun kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı açıktır. O halde, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesindeki koşulların oluştuğu da dikkate alınarak şikayetçi borçlu hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK'nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığından, Bölge Adliye Mahkemesince, borçlunun istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. KARAR: Alacaklının temyiz itirazlarının kabulüyle ... Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 10.07.2020 tarih ve 2019/1230 E.-2020/1549 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2.maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nun 373/2. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.03.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.