TBK 586 uyarınca rehin takibi yapılmadan müteselsil kefil hakkında ilamsız icra takibi yapılması İİK md 45'e aykırı değildir.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2019/14112 K. 2020/30 T. 13.1.2020

KARAR : Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı banka tarafından borçlular hakkında genel kredi sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu ile (7 örnek ) ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçluların, alacağın ipotekle temin edildiğini ve İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini ileri sürerek takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece şikayetin kabulüyle takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi ) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

Şayet müteselsil kefil kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise asıl borçlu konumuna geleceğinden İİK. 45. maddesi uyarınca önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadığını şikayet konusu yapabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise, 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir. Bu hükme uyulmadan müteselsil kefil hakkında takip yapılması halinde takip borçlusu olan müteselsil kefil süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini isteyebi

Somut olayda.... Bankası A.Ş. tarafından... ... Turizm ve Tic. A.Ş. lehine kullandırılan krediye ilişkin takip dayanağı kredi sözleşmesinde ..., .... (devir/ünvan değişikliği öncesi ünvanı...Turizm ... A.Ş. ) ve ....'nin (eski ünvanı Mandalya Turizm ... A.Ş. ) müteselsil kefil oldukları görülmektedir.

Alacaklı tarafın sunduğu 17.09.2007 Tarih ve 11971 yevmiyeli ipotek resmi senedinin incelenmesinde; ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine T. İş Bankası A.Ş. lehine gerek... ... Turizm ve Ticaret A.Ş. firmasının gerekse kendisinin her türlü sözleşmeden, kefaletinden ..., bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 1.500.000 USD bedelli ipotek tesis ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre, ipotek asıl kredi borçlusu şirketin borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, ayrıca ipotek veren ...'ın kefalet borçlarını da teminat altına aldığı anlaşılıyor ise de kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan takibin diğer borçluları .... ve ....'nin kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı ve adı geçenlerin ipotek veren sıfatını da taşımadıkları açıktır.

Diğer taraftan, asıl kredi borçlusu ..... ile diğer şikayetçi borçlulara gönderilen 02.12.2014 tarih ve 28502 yevmiye sayılı ihtarnamenin takip tarihinden önce 09.12.2014 tarihinde tebliğ edildiği ve sonuçsuz kaldığı, rehne de müracaat edilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Türk Borçlar Kanunu'nun yukarıda açıklanan hükmüne, takip dayanağı kredi sözleşmesi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına ve ipoteğin müteselsil kefillerin kefalet borcunun teminatı olarak tesis edilmediğinin anlaşılmasına göre kefil olan borçlular .... ve .... hakkında genel haciz yolu ile takip yapılabilir (HGK.nun 14.10.1972 tarih, 215/841 Sayılı kararı – Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku C:3-S:2395 ).

O halde, kredi sözleşmesine dayanılarak kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan borçlular .... ve .... hakkında genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılmasına İİK'nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığından bu borçlular yönünden şikayetin reddi gerekirken, tüm borçlular yönünden takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulüyle mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 366. ve HUMK'nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.